Altyapı ve Ulaşım Hukuku: İhale, KÖİ ve Kamulaştırma

Altyapı projeleri, hukuki açıdan birkaç katmanın üst üste bindiği işlerdir. Bir otoyol ya da raylı sistem projesinde idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin yanında kamulaştırma işlemleri, finansman kuruluşlarıyla yapılan kredi ve teminat anlaşmaları, alt yüklenici ve tedarikçi sözleşmeleri, çevre ve imar izinleri aynı anda yürür. Katmanlardan birinde çıkan sorun genellikle ötekilere de sıçrar: kamulaştırmanın gecikmesi işin süresini, sürenin uzaması da finansman takvimini değiştirir.

İhale aşaması

Kamu kaynağı kullanılan yapım, mal ve hizmet alımları kural olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabidir. İstekliler, ihale sürecindeki hukuka aykırılıklara karşı önce ihaleyi yapan idareye şikâyet, ardından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yoluna başvurabilir. Bu başvurular kısa ve hak düşürücü sürelere bağlıdır; idareye şikâyet, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılmalıdır (m.55). Kamu İhale Kurulunun kararlarına karşı idari yargıda iptal davası açılabilir.

Teklif hazırlığında yeterlik kriterleri, iş deneyim belgeleri, aşırı düşük teklif açıklamaları ve geçici teminatın şekli, uyuşmazlıkların en sık çıktığı noktalardır. Bu aşamada yapılan küçük bir şekil hatası teklifin değerlendirme dışı kalmasına yol açabildiği için ihale dokümanının baştan sona okunması ve zeyilnamelerin takibi önemlidir.

Sözleşmenin uygulanması

İhale sonrasındaki ilişkiyi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ihale dokümanındaki sözleşme tasarısı ve genel şartname yönetir. Yüklenici açısından öne çıkan konular hakediş ödemeleri, fiyat farkı, süre uzatımı, iş artışı ve eksilişi, gecikme cezaları ve sözleşmenin feshidir. Kanunun 20. maddesi, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi halinde idareye ihtar sonrası fesih imkânı tanır. Fesih, kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama gibi ağır sonuçlar doğurabileceğinden, idarenin ihtarlarına süresinde ve gerekçeli cevap verilmesi gerekir.

Uluslararası finansmanla yürütülen projelerde ise FIDIC tipi sözleşmeler yaygındır. FIDIC'in 1999 ve 2017 sürümlerinde yüklenicinin ek süre veya ek bedel talebini, olayı öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği tarihten itibaren 28 gün içinde bildirmesi öngörülür. Bu bildirimin kaçırılması talep hakkını tehlikeye sokabilir. Şantiye günlükleri, yazışmalar ve tutanakların düzenli tutulması, ileride bir talep veya tahkim sürecinde delil olarak kullanılacaktır.

Kamu-özel iş birliği projeleri

Otoyol, köprü, havalimanı ve şehir hastanesi gibi bazı projeler, yatırımın özel sektör tarafından finanse edildiği ve yatırımcının işletme dönemi boyunca gelir elde ettiği modellerle gerçekleştirilir. 3996 sayılı Kanun yap-işlet-devret modelini, 6428 sayılı Kanun ise Sağlık Bakanlığının kamu-özel iş birliği projelerini düzenler. Bu projelerde uygulama sözleşmesinin süresi, idarenin asgari kullanım veya gelir taahhütleri, devir şartları, kredi verenlerin projeye müdahale (step-in) hakları ve fesih halinde ödenecek bedeller sözleşmenin omurgasını oluşturur. Projeler on yıllarca sürdüğü için mevzuat değişikliği, kur riski ve mücbir sebep hükümlerinin özenle kurulması gerekir.

Kamulaştırma

Altyapı projelerinin çoğu, özel mülkiyetteki taşınmazların 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu uyarınca kamulaştırılmasını gerektirir. Süreç kamu yararı kararıyla başlar; idare önce malikle satın alma usulüyle uzlaşma görüşmesi yapar (m.8). Anlaşma sağlanamazsa idare, asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açar (m.10). Malik, kamulaştırma işleminin hukuka aykırı olduğunu düşünüyorsa idari yargıda iptal davası, maddi hatalar için adli yargıda düzeltim davası açabilir; bu davalar için süre tebligattan itibaren otuz gündür (m.14). Acele kamulaştırma (m.27) ve hiç kamulaştırma yapılmadan taşınmaza el atılması halleri ayrıca değerlendirilmelidir.

Uygulamada sık görülen uyuşmazlıklar

Proje değişikliklerinin bedel ve süreye yansıtılmaması, öngörülemeyen zemin koşulları, sahanın kamulaştırma veya izin eksikliği nedeniyle geç teslim edilmesi, fiyat farkı hesapları ve alt yüklenici ödemeleri uyuşmazlıkların başında gelir. Teminat mektubunun haksız biçimde nakde çevrilmesi riski varsa ihtiyati tedbir talebi gündeme gelir. Uyuşmazlığın yeri de konusuna göre değişir: ihale aşamasındaki işlemler idari yargıda, sözleşmenin uygulanmasından doğan alacaklar kural olarak adli yargıda görülür. Anayasanın 125. maddesi, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda kanunla tahkim yolunun öngörülebileceğini düzenler; milletlerarası tahkime ise yalnızca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda gidilebilir.

Bu sektörde büromuzun çalışmaları

Altyapı ve ulaşım projelerinde ihale dokümanının incelenmesi ve şikâyet süreçleri, sözleşme müzakeresi, hakediş ve süre uzatımı taleplerinin hazırlanması, kamulaştırma davaları ve tahkim süreçlerinde hukuki destek sağlıyoruz. Bu işlerde İnşaat Hukuku, Uyuşmazlık Çözümü, Kentsel Dönüşüm ve İmar Hukuku ile proje şirketlerinin kuruluşu ve yönetimi için Ticaret ve Şirketler Hukuku alanlarındaki çalışmalarımızı bir arada yürütüyoruz.

Başlıca konular

Kamu ihale süreçleri, şikâyet ve itirazen şikâyet (4734 s. Kanun)
Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması ve feshi (4735 s. Kanun)
Yap-işlet-devret ve diğer kamu-özel iş birliği modelleri
Kamulaştırma, bedel tespiti ve kamulaştırmasız el atma
FIDIC ve uluslararası inşaat sözleşmeleri
Hakediş, fiyat farkı, süre uzatımı ve ek iş talepleri
Proje finansmanı, teminat mektupları ve alt yüklenici ilişkileri

Sıkça sorulan sorular

İhale komisyonunun kararına karşı ne kadar sürede başvurmam gerekir?

4734 sayılı Kanuna göre önce ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapılır. Bu başvuru, şikâyete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılmalıdır. İdarenin kararına karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yolu da kısa ve hak düşürücü sürelere bağlıdır.

Kamu ihale sözleşmelerine tahkim şartı konulabilir mi?

Klasik kamu ihale sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar genellikle mahkemelerde görülür. Anayasa m.125, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz sözleşmelerinde kanunla tahkim öngörülebileceğini düzenler; milletlerarası tahkim ise yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Somut sözleşmenin niteliği ve uygulanacak kanun ayrıca incelenmelidir.

Kamulaştırma bedelini düşük buluyorum, ne yapabilirim?

Uzlaşma sağlanamazsa idare, asliye hukuk mahkemesinde bedel tespiti ve tescil davası açar; bedel bu davada bilirkişi incelemesiyle belirlenir ve malik itirazlarını bu davada ileri sürer. Kamulaştırma işleminin kendisine karşı ise tebligattan itibaren otuz gün içinde idari yargıda iptal davası açılabilir.

FIDIC sözleşmesinde 28 günlük bildirim süresi kaçırılırsa ne olur?

FIDIC'in 1999 ve 2017 sürümleri, süresinde bildirilmeyen taleplerde yüklenicinin ek süre ve ek bedel hakkını kaybedebileceğini öngörür. Bu sonucun somut olayda nasıl uygulanacağı, sözleşmeye uygulanacak hukuka ve tarafların yazışmalarına göre değerlendirilir.

İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı ne yapılabilir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.58 uyarınca verilen yasaklama kararı idari bir işlemdir ve idare mahkemesinde iptal davasına konu edilebilir. Dava açma süresi, İdari Yargılama Usulü Kanunu m.7 uyarınca kural olarak kararın tebliğinden itibaren altmış gündür. Yasaklama, şirketin devam eden diğer ihalelerini ve ortaklarını da etkileyebildiğinden, dava ile birlikte yürütmenin durdurulmasının istenip istenmeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir.

Mevzuat ve kaynaklar

Bu sayfadaki bilgiler genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki görüş niteliği taşımaz. Mevzuat değişebileceğinden, somut durumunuz için güncel düzenlemelerin ayrıca değerlendirilmesi gerekir.